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[63]对于动态的现实行政过程,行政过程论强调动态考察的必要性。

尤其是政府本身是被接受政府资助的政党所控制,联邦议会在做出资助决定时很有可能会强化做出资助决定时的德国政坛现实,阻碍德国民主政治的新发展。按照宪法,众议院将进行第二轮投票以决定总统和副总统。

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当西耶斯作为领导人之一参与到法国大革命中时,深受卢梭影响的他恰恰要面对这种人民的成份构成不同的问题。德国基本法在继承传统制宪思想的基础上在政党制度上有所创新,将政党引入宪法并强化其宪法地位,但是在实践中也引起了政党垄断民主政治、政府与政党过度纠葛的问题。此时他们首先要解决的是将权力的重心从统治者转移到被统治者身上的问题,将权力正当性来源从天堂带回尘世,至于尘世究竟如何,或许他们还无暇考虑。人民意志的形成与国家意志的形成是完全不同的,政党在两个意志的形成过程中发挥的作用完全不同。[56]在大众民主的语境中,再谈论多数选民的意愿已经没有实质意义,相反,占议会多数地位的政党才会决定国家的权力走向。

制度层面上的不足是前文讨论的重点,接下来我们将上升到理论层面来讨论传统宪法理论在政党问题上的看法或者说偏见,然后讨论德国基本法的制宪思想对此的继承与发展。自那以后,虽然联邦和州政府依然在不断提出取缔各种极端政党的申请,联邦宪法法院再未行使过该权力,而是将政党的兴衰留给选民自己去决定。行政过程论并非传统行政行为理论那样提供解答的体系,行政的动态把握或现实功能的重视虽然在行政过程论的论述过程中出现,但其最初的目标并非站在特定的价值判断的基础上创造出解答的体系,而是设置问题的体系。

在现实的行政中,复数行为形式被结合起来使用,或者作为他们的连环开展行政活动。[16]即传统行政法学注重于对行政过程中的各行政行为分别进行个别性规制,以行政行为成立的时点为标准,比较该时点的行政行为是否符合法律所规定的法律要件,在形式上判断行政行为是否合法。[54]因此,现代行政法学应当将行政法作为有关行政法律关系的动态过程的法律来把握,以有关行政主体与相对人之间行政中特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律为中心,对有关行政的法律现象进行动态的考察。其二,行政主体也是法律主体的一方,有时称为行政机关公法人等。

[123] 对于上述质疑,行政过程论者盐野宏反驳认为,行政过程论针对传统公法私法二元论、特别权力关系论以及行政行为的概念在现代公共行政中的缺陷,提出现代行政法学应当从传统行政法学中的工具性概念转向对概念现象的讨论。[21]在1969年,远藤博也公开发表以行政过程论的尝试为副标题的《复数当事人的行政行为》。

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最后,在行政的行为方式方面出现了许多创新,在现代公共行政中,公共行政部门除了采用传统的权力性管理手段之外,还将行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助等带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的非强制性手段运用于公共行政领域。[112]此外,也有学者提出行政过程论究竟是纯粹对于行政现实的客观认识论还是行政法解释学的方法论的问题,如果将行政过程论作为客观认识论,行政过程论中所提出的必须直视行政的现实,进行与之相对应的合目的的法律解释论是在日本传统的行政法学中已经被广泛采用的法律解释方法论,但此处的行政的现实并非静止的,而是过程。1.二战后《日本国宪法》的制定以及宪法原理的转换 日本在二战后废除了明治宪法以及该宪法所确立的天皇主权原则、形式法治主义、行政国家原理以及中央集权主义等宪法原理,在美国的强压下,于1946年11月3日制定了全新的《日本国宪法》。而这并非相对人的公法行为,而是相对人作为行政的一员而进行的行为。

[17]行政过程用语本身并非新生事物,在行政学和早期的美国行政法研究中就普遍地被使用。行政过程论认为,在法律解释时应当考虑作为各种行政活动背景的整体的行政过程,但并没有说明应当依据何种标准截取多大范围的现实行政过程,因此,几乎不具有作为现实的法律解释方法论的意义。[22]此后,积极论及行政过程或行政过程论的文献不断出现。在这种意义上,行政过程论是动态的考察方法。

(1)传统行政法学中的局部考察方法 传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性进行考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入行政法学的视野之中。行政法学应当考察行政过程中特定行政目的与为了实现这一目的的各种行政手段之间的关系,行政手段除了必须符合法律之外,还必须与特定行政目的相适应。

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[5]在方法论上,日本传统行政法解释学以行政行为等法律概念为核心构建行政法上基本制度的框架,同时通过强调行政法律关系区别于私法法律关系的不同特性构成行政法理论。例如,相对人之间的利害冲突有时在立法过程中没有解决,但在行政过程中仍被作为行政或行政行为而给出解答。

[24]参见[日]原田尚彦:《行政過程の司法審查》,载原田尚彦:《诉ぇの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下。事实上,对行政过程的整体进行考察存在一定的难度,行政过程论的全面、动态考察并非考察行政过程的全部,而是在分别分析行政过程中各行为的法律构造的同时,考察各行为之间的关联,对由各行为构成的行政过程整体进行综合分析。其二,与此相伴的行政过程趋于复杂化。[26]参见[日]佐藤英善:《现代経济と行政—経济活勤ヘ行政介入》,载《公法研究》1982年第44号,第181~182页。[56]而传统行政法学以行政行为为中心,通过对有关行政行为的法律的解释,判断现实行政行为的合法性,但对于行政行为所引起的行政法律关系的形成、变更、消灭等动态过程却不十分关注。[46]可见,行政过程论提出了对现实行政过程的全面考察。

[19]日本的行政法学者受上述观点的影响,针对传统行政行为概念以及传统行政行为理论体系的缺陷,明确提出了行政过程的概念以及行政过程论的观点。因此,在现代行政法学中,不仅应当导人行政过程方法论,而且还应当界定行政过程方法论与传统行政法解释学方法论的关系,明确两者各自的适用范围以及结合起来运用的方式等。

因此,行政与法的关系在现代必须重新探讨。3.弥补传统行政行为理论的不足 在解释的方法论上,行政过程论与传统行政法解释学中的行政行为法论(行政行为的成立与生效、不存在、无效与取消的区别、撤回论、裁量的滥用等思考方式)以及传统行政诉讼理论(处分性、原告适格、举证责任等)截然不同。

[58]行政手段论认为行政机关的行为都是为了实现特定行政目的而作出的,在这种意义上,行政机关的行为可以称作为行政手段。另一方面,是这些关系人的法律地位在解释论、立法论上置于何种位置的重要课题。

日本的行政法学者在提出行政过程方法论的基础上,也积极地运用该方法论考察现实行政过程,取得了一定的成果。此后,该原则被许多国家的法律所继受。其次,在行政主体方面,随着行政民营化、公私合作等改革措施的推进,现代公共行政的主体并不局限于传统意义上的行政机关,除此之外还采用了公社、公团等公法形式甚至采用私法中的公司形式,或者采用与国家、地方公共团体关系密切或独立性较高等各种形式,来承担特定的行政职责。社会管理功能本身并无意义,成为行政法学的问题是谁以什么为目的以什么为根据进行社会管理职能。

[110]也有学者认为,从现代行政的裁量规制的观点来看,作为从价值或目的中分离出手段的价值或目的中立的技术过程而考察的行政过程论,在标榜能动的、动态的考察的同时,并没有进行充分的对应。[84]但是,传统的行政法学仅着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,并限制于论及其法律性质。

此外,作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》第34号(1972年)。可见,传统行政法解释学方法论并非完美无缺的,特别是在上述新宪法的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展的背景下,传统的行政法解释学方法论逐渐显现出其弊端。

可见,与明治宪法中的宪法原理相比较,在现行宪法下的行政权与国民、行政权与立法权、行政权与司法权以及行政权内部的上下级之间的关系发生了根本性变化。[97][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3?4号,第593~594页。

而行政契约、行政指导等非权力性行为形式在现代行政中已越来越重要,行政法必须全盘地考虑行政的各种行为形式,并注意各种行为形式之间的相互关联性。[100]远藤博也批判传统行政法解释学方法论中的行政行为中心主义已经沦为基于制度内在性逻辑的解答体系,认为行政过程论是物的思考方式和物的观点,并非构成行政法的特定的理论领域,而是掌握行政法上各种现象的物的观点。[33]大桥洋一则将尝试着以行政过程论的观点来编写行政法学的教材,运用行政过程论的观点来构建行政法学体系,注重对行政过程进行动态分析。其三,与这些相关联的行政控制或权利救济方式趋于复杂化。

从这种意义上来说,行政过程论作为行政法学的新方法论,有时又可以称之为行政过程方法论。可见,在具体的分析方法方面,行政过程论提倡采用全面、动态考察的方法,着眼于各行为之间的关联,对行政过程整体进行动态地考察。

此外,由于传统行政法学以法学的方法研究权利义务关系问题,对于在现实行政中被广泛运用的行政指导等非权力性的行政行为,由于不对相对方课予义务,因此,原则上并不作为研究的对象,而仅仅在该行为产生法律性问题时才例外地纳入视野进行探讨。[134][日]大橋洋一:《インフ才ーマル法治国》,载《公法研究》1995年第57号,第212页。

[121][日]铃木庸夫:《社会システムとしての行政と行政法理論》,载《千葉大学教着部研究報告A》1977年第10号,第73~99页。[49]行政过程中的内部性行为、事实行为等由于对相对人的权益不产生直接损害,因此传统行政法学将其排除于考察的视野之外,但这些行为多数间接影响相对人的权益。


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